完善我国正当防卫制度的思考

最近于欢案的一审结果引起全社会对我国刑法中的正当防卫制度的关注。本文就完善我国刑法的相关规定谈点看法。

 

现行立法与司法之不足

 

首先,立法粗疏,易导致司法客观归罪。

 

我国刑法第20条第3款分别规定了正当防卫、防卫过当和无限防卫。其中第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。从我国的刑法条文来看,无论第2款的“应当减免处罚”(而不是“可以”)还是第3款无限防卫权(我国是少数规定无限防卫权的国家之一)的规定,都表明我国的正当防卫制度已经相当前卫,但是从实践效果来看却并不如意,“明显超过必要限度”这样简单的表述很容易导致客观归罪。

 

司法实务中一直存在“唯结果论”的现象:当正当防卫出现致人重伤或者死亡的“严重损害结果”时,司法机关就开始对“超出必要限度”的防卫手段与“严重损害结果”的利益进行衡量,结果常常是过于重视严重损害结果,而忽略了防卫人的主观心态是否出于迫不得已。有学者曾对《人民法院案例选》《刑事审判参考》等权威书目收录的100份样本进行研究发现,不构成正当防卫的最多,为58件；认定防卫人防卫过当的为36件；判决构成正当防卫的最少,仅为6件。换言之,以正当防卫作为出罪事由的判决比率仅为6%。虽然这个出罪比率已远高于我国无罪判决率的总体水平,但与正当防卫作为我国刑法承认的两个违法阻却事由之一的地位相比,还很不相称。

 

其实“必要限度”的判断在我国传统犯罪构成四要件理论下要立足“主客观相统一的原则”,既要看当时客观的时间、地点、紧迫性等环境因素,又要看当时防卫人的主观心态是否惊慌、恐惧、激愤等以至于没有更好的选择,两者结合方能得出是否明显超过了必要限度。从德日犯罪构成三阶层理论来看,在造成严重结果的情形下,还要看防卫人的主观心态是否有“期待可能性”,从而有效避免客观归罪。参照国外的立法例,如德国、瑞士等国家都在防卫过当的表述中,特意详细列出有关即使是防卫过当也因事出有因而不罚的情形,如《德国刑法典》第33条规定:“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕,致逾越正当防卫之限度者,不罚。”《瑞士刑法典》第33条第2款规定:“防卫过当者,法官依自由裁量减轻其刑,因过于激愤或惊慌失措而防卫过当者不罚。”这些条文提醒我们要注意防卫人主观方面的深层次因素。

 

其次,罪名违背公众感情,刑罚规定缺乏量刑等级与幅度。

 

目前,我国的防卫过当行为可能触犯的罪名主要有:故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等。因为正当防卫行为的主观意思本身就是混合的,既有制止不法侵害又有侵害对方的意思,所以当防卫过当司法实务转而对其按照上述罪名定罪处罚时,就让公众很难接受:本来是防卫行为,怎么就构成了故意杀人罪?故意杀人罪这样的罪名也让防卫人及其家人背负沉重的道德包袱。所以,如果能把防卫过当写入分则具体罪名,例如在“故意杀人罪”罪名之后再单列罪名条款对于防卫过当故意或者过失致人死亡等情形分别规定为具体的“防卫过当杀人罪”或“防卫过当致人死亡罪”等等,这些注明防卫过当的罪名或许能够更加契合老百姓的法感情。

 

此外,我国对于防卫过当行为虽然作出了明确的应当减免处罚的规定,但是由于没有具体的减免幅度,导致各地执行标准不一,甚至司法实务中只要看到有“严重损害结果”发生,就根据结果来定罪判刑,使得判决偏于严苛。而且因为没有明确免除处罚的具体规定,所以司法实践中免除处罚的案例也极少见到。为此,在前述分则罪名后单列罪名条款“防卫过当杀人罪”“防卫过当致人死亡罪”,并明确规定显著低于“故意杀人罪”的具体处罚,比如“3年以下有期徒刑或者免除处罚”等,可以更加妥当地解决量刑过高、标准不明确等情形。

 

完善我国正当防卫制度的建议

 

法律是社会的缩影,是社会存在于规范领域中的表现。基于前述原因,把防卫过当与分则具体罪名结合并细化其处罚规定,以突出防卫过当的性质,是促进正当防卫制度发挥更大正能量的社会需求。这样做的好处是:

 

一是能凸显刑法的行为导向功能。把防卫过当写入分则具体罪名条款,在正当防卫成立的前提下,即使防卫过当也不构成故意杀人罪等严重罪名,而是事出有因的防卫过当杀人罪等,且处罚显著轻缓,体现了国家鼓励公民正当防卫的立法精神和政策导向。

 

同时,也要在防卫过当总则规定中进一步明确“明显超过必要限度”的内涵,在立法上借鉴国外的立法例,细化防卫人主观方面的考量,增加“防卫人由于惊恐、惶惑、恐惧、激愤而导致防卫过当的,不处罚”。这不是要为司法上“唯结果论”的防卫过当错误判决寻找“排泄口”,而是要避免误读误用,使原本属于正当防卫的情形从“防卫过当”中排除,引导司法实务正确认定正当防卫,同时也能将真正属于防卫过当的情形定为防卫过当杀人罪而不是故意杀人罪等更为严重的罪名,这样会更加符合民众的法感情。

 

二是更加贴合防卫人的复杂心态。把防卫过当写入分则具体罪名条款,可以更贴切地表现防卫人出于正当防卫的意图却没有合理控制防卫手段的复杂心态。在这方面,国外也有类似的立法例,且刑罚显著减轻。如俄罗斯联邦刑法典第108条第1款规定了“必要防卫过限杀人罪”:“在必要防卫过限的情况下,实施杀人行为的,应当判处为期两年以下自由刑或相同期限的剥夺自由刑。”第114条第1款规定了“必要防卫过限致人重伤罪”:“在必要防卫过限的情况下,实施故意重度伤害身体健康的,应当判处为期两年以下限制自由刑或为期一年以下剥夺自由刑。”阿尔巴尼亚刑法典第83条规定了“防卫过当杀人罪”:“因为防卫过当而杀人的,处7年以下监禁”。第88条第2款规定了“防卫过当重伤罪”:“防卫过当超过必要限度造成重伤的,处3年以下监禁”。

 

总之,我们建议从总则到分则进一步完善我国刑法中的正当防卫制度,即一方面在总则中更加细化不处罚的情形,另一方面分别在分则“故意杀人罪”“过失致人死亡罪”“故意伤害罪”“过失致人重伤罪”等一系列防卫过当可能触犯的罪名之后,增设“防卫过当杀人罪”“防卫过当致人死亡罪”“防卫过当伤害罪”“防卫过当致人重伤罪”等罪名款项,并规定相比前款要显著轻缓的刑罚,这样既可以使罪名更加名副其实,也进一步明确了相对轻缓的刑罚规定。（刘仁文 陈宁）